第57774章梨花舞动春意闹 百里汉源香雪海

　

当然秉持原则和信念总是需要的，原则可以给予人们一个明确方向并提供行动的指针。

什么是正确的裁判、什么是好的案例，需要作者根据自己的学识加以甄别。他们不是拿它作为必须记诵的教程或者考试的标准，而仅仅是想获得中国行政诉讼有关的知识，或者希望对行政诉讼法有更精细的了解。

这一建议似乎有道理，我最初的写作提纲中就有这么一章。有人曾指正我：你说的是体系书，不是教科书，教科书就是上课用的。公说、婆说互不相让的，本身就是法律现实的一部分。例如官员与机关、学生与学校的纠纷，哪些属于法院的受案范围、哪些不是，各地并没有确定做法。当我写这本《行政诉讼法》教科书时，我想到的是课堂以外的读者：他们是高年级的本科生、研究生，是年轻的学者，是法官、律师、政府法制人员等法律实务人员。

例如，在阐述行政诉讼受案范围时，我对行政行为的范围、类型和形态做了总结，其中行政行为的形态就是一个创新。但我很快就发现一个衔接的问题：如果写翔实了，有很多内容将与后面重复。这一中立立场，将道德自律交由个人，放纵了个人趋利避害的本性，从而导致人与人间的冲突日趋频繁。

[3][美]约翰·罗尔斯著：《作为公平的正义—正义新论》，姚大志译，生活·读书·新知三联书店2002年版，第37页。不过，权力对于道德文化生活的退避三舍，却一直被视为自由主义的底线价值而备受珍视。本文所言的宪法与社会核心价值的价值同构、权利的共同体观念和宪法义务的价值确证，以及权利的规范内涵之理解和宪法义务体系的完善，均是宪法建构个体与共同体的协调关系，以促进价值共识形成的具体表现。这就是宪法所尝试塑造的人的形象。

[14] 权利—义务结构的另一问题，是对义务价值的淡化。因而，在当下中国，诸种历时性的问题呈现出共时性姿态。

[35]有学者将宪法义务分为权界式义务与单纯式宪法义务，这一分类与本文有相似之处，但并未认识到所谓单纯式宪法义务所蕴含的独立价值和伦理意蕴。基于宪法价值体系的价值基础作用，权力-权利－义务的宪法结构是对宪法价值体系的制度化，宪法价值体系为这一宪法结构提供一种立足于现实社会的价值理解框架，使之指向特定历史时空的共同体现实生活和具体诉求，从而也为宪法实施铸造了厚实的社会基础。某项诉求能否上升为宪法权利，取决于宪法能否在公共资源的既有分配格局中为其谋得一席之地，或者公共资源总量的增加，为这一诉求开辟了权利空间。参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版第301-302页。

这一过程的积极效果是，可以借此促使社会成员道德观念的正当化，更能够以基础观念的变迁来促发社会制度的发展。[34]参见[美]富勒著：《法律的道德性》，第8页。其本质是个体与共同体关系的失衡。此点无可厚非，但如果就此狭隘化的理解义务，那就必然降格义务本身的重大价值。

这一程序机制的要义在于：一是以宪法序言的修改和以宪法价值体系为基础的宪法解释体制，确保宪法与社会生活的联动。[20]如夏勇教授所言：蕴涵基本价值的根本法则，才是宪法所由产生的逻辑根据，并奠定宪法和宪政的道德根基。

这也正是尽管利益冲突激烈但人们仍能普遍认同权利的缘由所在。规则的正当性来源于其与功利原理的契合。

由于缺少一个可以公度的尺度，各种价值之间就缺乏一个可供交流融合的平台，遂只能以永久竞争的状态存在。也正是这一固化，人为地造成了现代法律体系与道德生活的区隔。不过，现代宪法的这一态度，却颇有矫枉过正之嫌。宪法以倡导性的规范将二者有机结合起来，从共同体及其成员的相互建构关系，将共同体的道德标准潜移默化地辐射至个体。一方面，这一机制内含诉求甄别程序，这一程序可与代议民主对接实现。[31] 宪法权利规范内涵的这一界定，对于克服道德困境有如下意义：其一，这一权利观念，与社会主义核心价值体系统领的社会主义精神文明建设所表达的共同体价值目标定位相适应。

随着社会情势发展，权力干预经济生活，似已成趋势。涂尔干在200多年前指出的工业社会的社会结构问题，即道德失范状态及更严重的道德沦丧，于转型中国仍有警示意义。

由此可见，个体放松道德自律所致的道德困境，其实深藏于个体主义的社会结构。更重要的是，这些规则之所以符合功利原理，乃是经受经验和权威检验的。

[2]在以经济主导迈向工业社会的历史逻辑中，道德困境经社会有机体的交互感染而掺杂于上述诸种问题中。[24]第二，中国现行宪法是世界上较为全面系统规定精神文明建设的宪法。

这一共识经由宪法实施覆盖至社会各个领域和社会成员，最终培育了共同体整体的共识氛围，提升社会凝聚力。（二）偏斜的权利一义务结构 现代宪法以个体权利为基点，权利是受到普遍认同的核心价值。而宪法倡导性义务，无法在部门法层面上予以直接实施，它只能通过宏观层面上的共同体伦理的宪法教导和微观层面的制度的正向激励和事后救济来实现。这是因为，包括禁止性义务和要求性义务在内的强制性义务可以外化为个体的权利义务关系，因而是否履行强制性义务的行为构成法律事实，可以形成法律关系。

冠之以维权之名的医闹、碰瓷、谋利型上访等不法行为折射的无底线道德退滑，已成法治治理的极大困扰。确证宪法义务价值，实施宪法义务体系。

然而，其关注重点仍停留于权利保障与权力制约两大命题，尚未延伸至时下已与二者紧密缠绕的道德困境。很显然，作为权利载体的宪法，其意义被忽视。

当法律体系日益失去了判断好坏的能力，就不免沦为某些利益的浅薄说辞，这就可能为某些不道德行为加冠授冕。[10]经典宪法，是以近现代宪法现象为抽象对象，秉持国家权力—公民权利二元结构，揭示了是国家根本法的观念。

现代宪法在道德文化领域坚守的中立立场，实则出于对权力介入价值冲突的严重不信任态度。[13]参见薛军：《权利的道德基础与现代权利理论的困境》，《法学研究》2009年第4期，第188页。五中国宪法回应道德困境的路径 在救亡图存的语境下，近世中国宪法一直以近现代西方宪法为模板。因此，倡导性义务无从通过部门法调控。

值得注意的是，社会主义核心价值体系一旦进入宪法，一方面将不可避免地有僵化倾向，另一方面也可能会使其借助宪法的最高法效力，以价值引领为名而行价值统治之实。享有某项权利，就有资格要求国家提供满足此项权利的公共资源。

这一两难，是指在价值冲突中，无论如何选择，不管采用什么行为方式，其结果都不能令人满意—不存在任何基于道德理由的解决方式，所有解决途径在道德上都是不完整的，因为它们普遍缺乏道德正当性。作为现代社会不可动摇基石的个体自由，仍需宪法的卫护。

参见[德]马克斯·韦伯著：《学术与政治》，冯克利译，生活·读书·新知三联书店1998年版，第41页。而共同体的存续，立足于共同体成员履行其对共同体所负义务的基础之上。

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